摘要：而《237号通知》发布机关为中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会证监会和外汇局共十个部门，显然，这十个部门不属于上述《国家规定司法解释》中明确的国家规定的制定和发布主体。...
虚拟货币犯罪研究系列（二）
虚拟货币相关交易行为一定构成非法经营罪吗
车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师
根据中国人民银行等十个部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）（下文简称《237号通知》），虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。
那么，虚拟货币的所有相关交易行为一定构成非法经营罪吗？
答：不一定。个人的炒币行为不构成非法经营罪。
本文将具体展开何种虚拟货币的相关交易行为才构成非法经营罪。
一、《237号通知》仅是对虚拟货币相关交易行为的法律定性和认定结论
本次《237号通知》所依据的法律法规和相关条例包括《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电信条例》《防范和处置非法集资条例》《期货交易管理条例》《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等规定，那么，《237号通知》属于何种性质的法律文件？
笔者认为，《237号通知》既不属于国家规定也不属于司法解释，其仅是对虚拟货币相关交易行为的法律定性和认定结论，该定性和结论得出的依据根源于上述所提到的法律法规和相关条例。
因此并不可仅仅依据《237号通知》将虚拟货币的相关交易行为定性为非法经营罪。
01《237号通知》不属于国家规定
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，非法经营罪的入罪前提为“违反国家规定”。这意味着只要某种行为违反了非法经营罪中要求的“国家规定”就有可能涉嫌非法经营罪。
那么什么是“国家规定”，本文的提及的《237号通知》是否属于国家规定？
关于“国家规定”的范围，事实上已经有司法解释予以明确。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《国家规定司法解释》）将“国家规定”解释为：“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
而《237号通知》发布机关为中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会证监会和外汇局共十个部门，显然，这十个部门不属于上述《国家规定司法解释》中明确的国家规定的制定和发布主体。
因此，《237号通知》未达到“国家规定”的标准，不能认定为非法经营罪中要求的“国家规定”。如若强行据此对开展虚拟货币相关交易的行为以非法经营罪定罪量刑，将出现法律适用错误的问题。
02《237号通知》不属于司法解释
司法解释指最高人民法院和最高人民检察院在适用法律过程中对具体应用法律问题所做的解释。在刑事案件中，可以依照该类司法解释来定性和量刑。
根据2019年5月13日最高人民检察院发布的《最高人民检察院司法解释工作规定》和2021年6月9日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高检和最高法是两个可以发布司法解释的主体。
但单从主体的角度来看，《237号通知》的发布机关不但包括最高人民法院和最高人民检察院两个法定的可以发布司法解释的机关，还包括中国人民银行、中央网信办等八个非审判机关。
因此，从这些非司法解释发布主体的角度而言，《237号通知》并非完全符合主体要求。
同时，有读者可能看到最高检和最高法这两个主体后会“天然”的认为这两个主体发布的就一定是司法解释。但该通知并不符合“司法解释”的形式条件。
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民检察院司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。
这说明“司法解释”有着明确的“形式”要求，而《237号通知》的发布形式仅为通知，并不符合上述两机关明确的形式要求。
因此，从发布的主体和形式要求的角度来看，《237号通知》不符合司法解释的要求。
综上，《237号通知》的所包含的定性和结论既不属于国家规定也不属于司法解释，本质上属于对虚拟货币相关交易行为的定性和结论，该通知本身并不属于国家规定或司法解释。
因此，并不可直接仅仅依据该通知本身认定虚拟货币相关交易行为违反国家规定，而应该依据该通知中列明的“国家规定”等依据来判断虚拟货币交易相关行为是否属于非法经营罪。
二、实施了《237号通知》中所列明的国家规定中禁止的虚拟货币相关交易行为，涉嫌构成非法经营罪
《237号》通知虽然不属于国家国家规定也不属于司法解释，但不并不否定其条文中对虚拟货币交易相关行为的法律定性和认定结论。
《237号通知》中所依据的法律和条例多达9个，这些法律和条例都属于“国家规定”的范围，只要虚拟货币交易相关行为违反了此处的9个“国家规定”中的相关内容，就有涉嫌非法经营罪的嫌疑。
结合《国务院办公厅关于清理整顿各类交易所的实施意见》等“国家规定”，可以将开展虚拟货币相关的交易行为定性为非法经营罪的情形展开如下：
01 虚拟货币交易所应该依法设立或经过国务院批准，否则涉嫌非法经营罪
根据《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易。
结合《237号通知》和以上国家规定，可以明确，虚拟货币交易场所需要经过依法设立或经过国务院批准开展相关业务。
因此，《237号通知》中明确的与虚拟货币交易所相关的设立及业务开展都应该依法设立或经过国务院批准，但是实务中，明显虚拟货币交易所的设立并未依法设定，相关业务也并未经过国务院批准。
因此，如果未依法设立或经过国务院批准设立虚拟货币交易所和开展相关业务，则会涉嫌非法经营罪。
目前根据公开的资料，国内并无虚拟货币交易所获得批准或许可。
02 虚拟货币交易所开展“合约交易”业务涉嫌构成非法经营罪
根据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，以集中交易方式进行标准化合约交易的交易场所及其分支机构，应予以清理整顿。
从该意见的内容来看，“国家规定”禁止开展标准化合约等相关业务，而《237号通知》中列举的虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动都属于此处禁止的标准化合约交易等相关业务。
《237号通知》将该类行为定性为非法金融活动，实质上是确认该类行为属于《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》中禁止的行为。
因此，虚拟货币交易场所开展该类合约交易行为实质上属于“违反国家规定”的行为，涉嫌构成非法经营罪。
03 虚拟货币交易所开展的现货交易相关业务和提供OTC交易平台业务涉嫌构成非法经营罪
虚拟货币交易所除了上文提及的“合约交易”，还存在现货交易业务以及OTC业务，该两类行为也涉嫌非法经营罪。
根据《237号通知》第二条，虚拟货币交易所的现货交易业务及为OTC交易提供便利的行为，实质上是属于开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务。
而该类业务主要违反的是《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》等“国家规定”的相关内容。
04 OTC商家开展的虚拟货币之间、虚拟货币与人民币之间的兑换服务涉嫌构成非法经营罪
OTC商家的“兑换”业务本质上与虚拟货币交易所提供的现货交易存在相似的地方，通过OTC商家的兑换行为，完全可以实现《237号通知》中明确的法定货币与法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务的效果。
按照上文的逻辑，该类行为当然属于“禁止”的范围，属于非法金融活动，涉嫌构成非法经营罪。
也正是因为《237号通知》明确了虚拟货币交易所及现货交易、合约交易等相关行为涉嫌非法经营罪，才导致在《237号通知》发行后的短短几天内，陆续有多个加密行业巨头宣布彻底关停中国区服务。包括加密矿池巨头F2Pool、星火矿池、加密聚合器AICoin、火币交易平台以及钱包服务商、加密行业相关公众号等在内，纷纷宣布停止向中国大陆提供服务。
截至2021年9月24日，根据笔者在中国裁判文书网和北大法宝的案例检索，我国目前尚未对虚拟货币交易所开展的相关交易活动定罪量刑。
但随着《237号通知》的出台，笔者认为，仍热坚持国内经营的虚拟货币交易所开展的所有相关交易活动都有可能按照本文阐述的定罪逻辑来定罪。
三、个人持币或炒币行为不违反国家的规定，不构成非法经营罪，但不再受法律保护
《237号通知》虽然明确了虚拟货币交易所的现货交易、合约交易、OTC交易等相关行为涉嫌构成非法经营罪，但是并不意味着所有的与虚拟货币相关的行为均有构成非法经营罪的可能。
《237号通知》第二条规制的主体是虚拟货币的交易行为中提供专门提供交易服务而获利的承兑商、作为中央对手交易买卖虚拟货币或提供信息中介和定价服务的交易所或从事代币发行业务的团体。
但是并没有明确禁止个人持有虚拟货币或禁止个人“炒币”，只是在通知中明确：“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效 ”。
因此从以上内容可以得出结论，个人持有或“炒币”的行为虽然未被禁止，但是如果相关行为违背公序良俗的，相关民事法律行为无效。
通俗来讲就是，该类行为虽然不被认定为非法经营罪，但是法律对于违背公序良俗的行为也不进行保护。
因此，普通的个人开展的虚拟货币相关交易行为并不构成犯罪，不涉嫌非法经营罪。
综上，并非所有的虚拟货币相关交易行为均构成非法经营罪。虚拟货币交易所和OTC商家开展的相关业务活动涉嫌非法经营罪，而个人持币或炒币的行为虽然存在不受法律保护的情形，但并不构成非法经营罪。
本文是车冲律师结合办理虚拟货币涉嫌非法经营罪案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。
2021-10-07
